陈光中谈广西伪证案：抓这四名律师是错误的(图)

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【北美在线 NAOL.CA】 2011/07/23 分类：时事来源：瞭望东方周刊作者：陈光中

北美在线(NAOL.CA)：公诉人在法庭上不能一遇到被告翻了供，就觉得丢了面子，就要公安机关去抓律师。

广西杨在新等四律师被抓（现杨已被逮捕，其他3人被取保候审），大家很关心，我想，这与社会关心律师辩护制度有关。具体到这个案子，我认为抓这四名律师是错误的。

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按照刑法第306条，威胁引诱证人、改变证人证言，有个前提是要“违背事实”。也就是说，证人证言原本是真，你把他改变成假的。这个案件现在能不能认定证人证言“原来是真的，被律师改成假的”？不能确定。

案件是不是“违背事实”，不以起诉事实为标准，而是以最后生效的判决为标准。现在一审刚开始，怎么就能认为辩护律师违背事实？应等待原案判决生效。现在就抓人未免过早。

从目前披露出的材料看，四律师，特别是杨在新律师所做的，是律师职责所在。

律师是否做了明知有罪却故意把水搅浑的事？

杨在新在阅卷后发现此案有重大疑点，因此会见被告人。被告人说，他没有把人打伤、抛尸，之前招认的原因是被刑讯；被告人还告诉律师，那天晚上，他同女朋友在旅馆开房间，还提供了女友的名字，以证明自己无罪。这种证据非常重要，辩护律师听到后，能不去调查吗？

律师取证，语言方式偏向被告人，这属于正常现象。律师不是侦查人员，律师的任务就是辩护，就是要收集和提出有利于被告人的证据。

上述伤害致死案真相如何，无非两种可能，一是被告人被冤枉；二是被告人确实将受害者伤害致死并抛尸。无论哪一种，我认为辩护律师都是无罪的。即便这个案件，最后定的是该被告人抛尸，律师也无罪。

为什么？因为构成妨碍作证罪有一个主观条件，必须是故意。在这个案子里，律师是否做了明知有罪却故意把水搅混的事？是否做了故意设法帮助被告人逃脱罪责的事？应该没有。

律师审阅了案件材料，发现有许多矛盾之处；被告人还提供了证据线索，律师由此作出判断，可能是个冤案，应该去调查取证。这样做，何罪之有？在这个案子里，律师不是故意在把水搅浑，而是水本来就是浑的，律师调查证人的动机，可以认为是查明事实真相。

刑辩率不断滑坡

这个案子是检察机关主动提出要抓律师。对此，我必须指出，检察机关一方面是公诉机关，但它亦是国家的法律监督机关，不是单纯的公诉人，单纯的追究犯罪，而是维护法律的尊严，维护公平正义的机构。公诉人在法庭上不能一遇到被告翻了供，就觉得丢了面子，就要公安机关去抓律师。

从公安来说，这个案子涉及有没有刑讯逼供的问题。刑讯逼供是犯罪行为，如果公安机关确实搞了刑讯逼供，它不可能不捂着、盖着，因为这与侦查人员利害攸关，涉及是否成为被追究犯罪的对象的问题。我认为，这个案件现在不能由北海政法机关自己调查，而应当由上级政法机关依法调查，才可能得到公正处理。

刑事辩护制度，在一定程度上是一个国家民主、法治的标志，但我国的刑事律师面临着若干个难：会见难、取证难、阅卷难。实际上，现在还有一个难，就是“人身安全难保”。前面的难，还只是工作上的难，后面的难，是连自己都保不住，如何让他去保护别人？

现在的律师普遍不愿意搞刑事辩护，刑事辩护率不断滑坡。现在辩护率是多少呢？我们通常讲，不高于25%，实际上也就是20%左右。

即使按照25%计算，4个案件也仅有1个有辩护律师。其中有一部分还是因为法律援助，像死刑案件，被告人为未成年或聋哑盲人的，必须有法律援助，这些都算在内。

当然刑辩率低还与一“少”有关，即与刑事案件收费低有关。民事案件和经济案件按标的收费，上亿的标的，一收就是好几百万，甚至上千万都有；刑事案件收费，现在有封顶，几万而已。当然，收费低，我认为不是关键，关键还在于“难”。

现在不少律师，办刑事案件采取的做法是，不取证、不踩线，就等着吃现成饭，等着开庭阅卷，挑公诉人卷中的茬。公诉人举证，律师就说，你的证据有哪些缺陷，哪些证据是非法的，应该排除，总体证据不足，指控犯罪不成立等。这样的辩护，不是积极辩护，而是消极辩护。

刑诉法38条面临大修

如何改变这种状态？我想，现在最大的问题，还是必须改变理念，不要把律师看成是犯罪的包庇者，打击犯罪的阻碍者，应该把律师看成是对正确实施法律，维护公平正义，保障人权起重要作用的一支队伍。尽管个别律师的确有问题，但那是个别人，一定要充分认识到辩护制度是一个非常重要的民主法治制度的组成部分。

立法应当为律师的辩护创造良好的环境。与律师妨碍作证罪与作伪证有关的法条有两条，一是刑诉法第38条，二是刑法第306条。这两条都应当作修改。

相比之下，刑事诉讼法第38条规定的更加不明确。38条规定辩护律师采取威胁引诱、改变证人证言，就构成犯罪，既不需要违背事实，也没有提是否故意，导致实际上只要辩护人改变了证人证言，就要负担法律责任。

我认为，眼下修改刑法第306条时机不成熟，因为刑法修正案（八）刚刚通过。当务之急是趁时下修改刑事诉讼法之际，修改该法第38条，修改为，律师伪证或妨害作证罪，客观上需要违背事实。如果把假的证人证言变成真的，这不是妨碍作证；把真的变成假的，这才是违背客观事实。主观上需要是故意，即明知是真的，用不正当手段把它改为假的。

一旦刑诉法38条修改好，可以弥补刑法306条的不足。

因为刑诉法修改后是新法，新法优于旧法，两个法律规定有矛盾的地方，要依据新法。

全国人大常委会法工委也已经注意到这个问题，准备把律师法中保障律师权利的内容规定到刑诉法修改之中，来解决律师的困境。他们准备把对律师的逮捕权上升一个级别，比如县一级案件，一旦要逮捕律师，须得上一级检察机关批捕。

（陈光中：中国政法大学原校长，中国法学会第三、四届副会长）